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浅谈国内在操作BOT时存在的几个法律问题
更新时间：2022.06.09 浏览次数：
山东佳仕特律师事务所 齐春峰
内容摘要：本文以国际上的通用的关于BOT的解释为出发点，强调了特许经营协议双方主体的平等性。以国际上已成型的关于BOT合同操作模式为基础，结合我国的实际情况，提出了我国国内在操作BOT合同的过程中存在的关于法律依据、政府作用、土地使用等普遍的法律问题，深刻剖析了这种法律问题出现的原因，并提出了应对措施和立法展望。
关键词：BOT 平等性 特许经营 政府保证
一、BOT的含义及特许协议双方主体的平等性
1、BOT的含义
BOT是英文"Build-Operate-Transfer"的缩写，意思是"建造-运营-转让"。BOT 的含义是指东道国政府授权或委托某一外国投资者（项目主办人）对东道国的某个项目（通常是基础设施或公益项目）进行筹资、建设并按约定的年限进行经营，在协议期满后将项目无偿转让给东道国政府或其指定机构的一种交易方式。这种方式已被广泛采用，尤其引起发展中国家的兴趣，并成为一些国家配合投资促进战略和吸引外国资本的重要措施之一。我国亦开始采用此方式承建基础设施，如京通公路由美国林同炎中国公司与北京市市政工程局签约，由该公司融资13亿元人民币，设计、建设、运营、维护和管理京通高速公路，特许经营权自1996年5月1日至2016年4月30日，主办人林同炎公司以收取车辆通行费方式回收投资并取得利润。期满后这条公路将移交北京市政工程局。①目前，大约180个BOT项目正在发展中国家实施。即使在发达国家，亦有不少国家采用BOT方式建造重大的基础设施工程，如英吉利海峡海底隧道、澳大利亚悉尼海底隧道等。
2、BOT 特许协议双方地位的平等性
平等、公平、合理是法律的基本价值。如果双方的地位是不平等的，也就不可能体现双方真实、平等的意志，从而不能实现社会资源的合理配置之目标。福宁经济学完备竞争理论正是要求交易双方必须处于一种平等的交易条件，在此条件下才是最有效率的，否则就形成一种非经济转移，造成社会资源的浪费。②从反方面说，如果双方的地位是不平等的，其契约的有效性是值得怀疑的，处于不利地位的一方完全可以利用欺诈、胁迫、意思表示不真实等理由说明该契约无效。事实上，特许协议的签订是双方在平等协商的基础上签订的，双方在整个交易中的地位是平等的。
首先，国家和外国投资者在签订特许协议这一特定条件下的权利、义务是平等的，从双方谈判到履约是通过平等协商的方式进行的。有人说，双方地位是不平等的，国家有权决定是否授予特许权和授予什么范围的特许权。而我们也应该看到外国投资者也有权决定是否接受该特许权和要求特许权范围大小。否则，一切都由国家单方规定，那么就没有必要进行双方谈判了。
其次，关于投资争端的解决双方地位也是平等的。凡参加了1965年《解决一国与他国国民间投资争议公约》的国家（中国1972年7月1日加入该条约），东道国与投资者在中心仲裁的地位是平等的，享有同等的仲裁权利和义务，同样受中心裁决的约束。东道国不得以公共秩序保留排除裁决的效力，作为争议一方的缔约国如不执行裁决，则违反遵守条约之义务，承担国家责任。
首先，国家和外国投资者在签订特许协议这一特定条件下的权利、义务是平等的，从双方谈判到履约是通过平等协商的方式进行的。有人说，双方地位是不平等的，国家有权决定是否授予特许权和授予什么范围的特许权。而我们也应该看到外国投资者也有权决定是否接受该特许权和要求特许权范围大小。否则，一切都由国家单方规定，那么就没有必要进行双方谈判了。
其次，关于投资争端的解决双方地位也是平等的。凡参加了1965年《解决一国与他国国民间投资争议公约》的国家（中国1972年7月1日加入该条约），东道国与投资者在中心仲裁的地位是平等的，享有同等的仲裁权利和义务，同样受中心裁决的约束。东道国不得以公共秩序保留排除裁决的效力，作为争议一方的缔约国如不执行裁决，则违反遵守条约之义务，承担国家责任。
笔者曾作为政府的法律顾问参与了多起BOT合同的起草和谈判，由于政府作为东道主，又兼有招商引资的因素，所以占有很大的主动性，往往在谈判的过程中先入为主，提出较为苛刻的条件，而投资方又十分想做这个项目，那么谈判的主体就陷入不平等中，这种不平等的影响对投资者似乎是更加明显。另外还会导致BOT合同在很大可能上会违背合同意思自治的基本原则，造成权利义务的不对等，在一定程度上也会削弱投资的积极性，政府的诚信会产生很大的缺失。
二、国内在操作BOT合同的过程中出现的法律问题
虽然国际上已形成了一整套较为系统的关于BOT合同操作的理论，但不应“放之四海而皆准”，结合我国的实际，在具体操作特别是针对国内BOT合同中，应当注意的相关法律问题还是具有普遍的指导意义的，毕竟社会主义法制体系刚刚建立，还很不完善，尤其是关于特许经营法律的处于相对真空的态势下，单凭部门规章很难实现普遍的约束力。虽然现在我们的立法较之先前已有很大的进步，但仍不能满足实践需要，这样就给我国政府与投资者洽谈和签订的BOT合同流下很多隐患，盲目操作的情况十分突出，急需解决的法律问题层出不穷。
我国建设部二00四年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》中的第二条对市政公用事业特许经营的含义作了明确叙述：是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。③但是该办法具有极强的针对性，并不能完全等同于BOT的操作，它距离国际上通用的BOT的含义还有很大的差距。
1、法律依据问题
目前，我国调整BOT项目投资的法律法规很不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。
我国宪法第18条规定：“中国允许外国投资者依照中国法律规定在中国投资。外国投资者必须遵守中国的法律，其合法的权利和利益受中国法律的保护。”宪法的这一规定是所有外资立法和有关国际条约的最权威法律依据，在包括BOT项目在内的外资法的层次中居于核心地位。 《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》及其实施细则，分别适用于以合资、合作、独资方式建立的BOT项目公司。 《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》及其司法解释等民商事法律以及《招投标法》也适用于BOT项目。 我国现行法律、法规中对外商来华投资应享有的各种优惠政策如关税、进出口权、土地使用权、税收、外汇管理、外债登记、对外担保等方面的规定，对BOT项目公司也适用。 我国参加和承认的有关国际多边公约、双边条约的规定，如我国与投资者母国关于双边投资的协定、关于避免双重征税的协定。另外还有1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约》、《多边投资担保机构公约》、《关于解决国家和他国国民之间投资多端公约》等。 针对BOT运作的行政规章主要有：1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》；1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》；1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》；2004年5月1日国家建设部颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》。
我国宪法第18条规定：“中国允许外国投资者依照中国法律规定在中国投资。外国投资者必须遵守中国的法律，其合法的权利和利益受中国法律的保护。”宪法的这一规定是所有外资立法和有关国际条约的最权威法律依据，在包括BOT项目在内的外资法的层次中居于核心地位。 《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》及其实施细则，分别适用于以合资、合作、独资方式建立的BOT项目公司。 《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》及其司法解释等民商事法律以及《招投标法》也适用于BOT项目。 我国现行法律、法规中对外商来华投资应享有的各种优惠政策如关税、进出口权、土地使用权、税收、外汇管理、外债登记、对外担保等方面的规定，对BOT项目公司也适用。 我国参加和承认的有关国际多边公约、双边条约的规定，如我国与投资者母国关于双边投资的协定、关于避免双重征税的协定。另外还有1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约》、《多边投资担保机构公约》、《关于解决国家和他国国民之间投资多端公约》等。 针对BOT运作的行政规章主要有：1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》；1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》；1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》；2004年5月1日国家建设部颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》。
但上述关于特许经营的法律渊源有较大原则性，没有实际操作性，特别是只是针对国际之间发生的BOT模式操作的合同，对国内的操作只具有有一定的指导意义，但不能完全照搬。具体到国内BOT的操作，我国简单把其称之为特许经营，尤其是针对市政公用事业，不仅含义介定的比较狭隘，而且仅有的涉及特许经营的具体规定法律阶位较低。从法律渊源角度来说，皆属于国务院下属的各部委制定的规章，缺乏全国性的由全国人大及其常委会制定一部单行法规。显然我国对于这种合同的操作模式还未完全放开。 BOT项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，需要系统的法律法规加以规范。然而上述规定对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权文件与其他合同的关系问题、政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管理问题等等。
笔者认为法律不完善，不等于务实者无所作为，对法无明文规定的方面，地方政府及其他当事方可以更加灵活，前提是不能违背法律的基本原则和政策，在这种情况下，律师发挥的作用空间也更大。
笔者认为法律不完善，不等于务实者无所作为，对法无明文规定的方面，地方政府及其他当事方可以更加灵活，前提是不能违背法律的基本原则和政策，在这种情况下，律师发挥的作用空间也更大。
2、政府在BOT合同中的作用及存在的问题
在BOT项目中，政府的影响贯穿于项目确定、招标、特许权协议的签定、法规制订、税收、外汇调整、政治风险的避免等多方面，BOT项目的成败在很大程度上取决于政府的支持程度，政府在BOT项目中起着关键作用。因此，没有当地政府的支持和合作，BOT项目无法正常营运，只有通过政府保证，才能形成对政府特权的约束，提高项目投资的信心。BOT项目往往涉及基础设施，加之这些项目往往为政府控制,因此，政府权力的影响力特大，只有通过政府保证，才能形成对自身特权的约束，提高项目投资方的信心。这种保证是为保证政府以平等民商事主体的身份履行特许专营权中的权利和义务。在当地政府与项目投资方签约时，政府是以与之平等民事主体身份出现，这是政府的一项积极措施，由于BOT项目风险大、周期长、回收慢，应当给予管理上的优惠和保证，在实践中，为避免当地政府过多承担风险，当地政府应不对BOT项目公司的贷款或投资回收做直接担保，而对那些可由政府控制的因素作保证，如供货保证、不竞争保证、价格保证、外汇汇出保证、不无偿征收等等。
政府和其他机构对项目有关主体的保证问题。在BOT项目中，由于规模大，时间长，风险大，政府对投资者和提供贷款的金融企业的保证是必需的，也是项目投融资能否成功的关键。政府保证主要包括回收率的保证和融资担保。我国《担保法》及有关规定已经排除了政府和公益性机构为经济活动担保的可能性。实际上，上述的保证与担保是有区别的，不能混为一谈，前者是BOT项目中不以主债权债务为基础的政府自身的法律行为，属于政策性的承诺，而后者则是以主债权债务关系存在为前提的民事行为。对这些问题，我国目前在实践中存在着以下的做法：不管是否存在违反我国现有法律的问题，为了引进BOT项目投融资，一些地方政府对项目回收率等作出事实上的承诺。
笔者认为，所谓BOT政府保证是指政府为确保其已同意建设的BOT项目的顺利进行移交，使投资者更具有投资的安全感而对项目公司的一种承诺，表明了政府愿意承担因BOT项目的特许协议产生的责任的态度。即政府保证履行BOT协议，如果违约，或出现约定的政治风险，愿意赔偿因此给项目公司及投资者所遭受的损失，使投资者可以通过法律程序保护其权利，其亦成为追究政府政治或违约责任的依据。
3、特许经营项目中的土地问题
城市公用基础设施行业通常包括供水、供气、供热、排水、污水处理和固体废弃物处理、城市公共交通等，这类行业是城市经济和社会发展的载体，它直接关系到城市经济和社会的可持续发展、关系到社会公共利益和人 民群众生活质量。因此城市公用基础设施行业特许经营中涉及方方面面的问题，如特许经营期、服务或产品的质量和数量、价格、退出机制等，土地问题也是其中的一个重要方面。
在实际项目中，投资人都非常关注特许经营项目中的土地问题，无论是在招标前期的答疑阶段还是签约前的谈判阶段都不可避免地要对土地问题进行反复讨论。但是由于我国实行公用基础设施特许经营的历史较短，还没有形成规范特许经营项目的完备的法律体系，对土地问题更没有专项规定，因此有关政府部门在实施此类项目时，只能借鉴现有法律、法规中的有关土地方面的条款，并加以创造性地运用。为了最大可能地减少城市公用基础设施的投资压力，项目发起人通常都希望有关地方政府在法律、法规许可的范围内以划拨方式提供公共基础设施用地。目前关于土地条款散见于有关土地的法律、法规、部门规章和各地方规范性文件中。
根据2001年10月22日颁布并实施的国土资源部第9号令《划拨用地目录》，“城市基础设施用地和公益事业用地”、“国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地”均属于采用划拨方式供应土地的范畴。但是《目录》并未明确上述用地项目的资金来源，是由政府投资还是由国内外战略投资人投资建设或经营。实践中有些地方政府以投资人为外商投资企业或者民营企业等非国有资本为理由，拒绝给予划拨用地使用权。
在项目实践中，有些地方政府可以接受将公用基础设施土地使用权无偿划拨给国有企业使用，但对以BOT方式建设公用基础设施的投资者或以TOT方式受让基础设施的投资人，则采取比较保守的态度，认为商业机构应当以出让方式取得土地使用权才符合商业原则。更有些地方政府宁可将土地无偿租赁给投资人使用，也不愿将土地使用权进行无偿划拨。在租赁土地上建设的地上物如何办理产权手续，也是困扰土地主管部门的一个难题。
我国城市公用基础设施事业历史上一直以政府福利事业开办，如现有的自来水公司、燃气公司等多脱胎于原来的事业单位，加之城市居民收入总体水平不高，因此在公用基础设施服务的收费上普遍偏低，大多是低于成本运营，虽然近年来公用基础设施服务的收费价格逐渐上调，并且仍然呈增长趋势，但是我国社会主义初级阶段的国情决定了这种调价不可能急功近利，而只能是“小步快跑”。在公用基础设施服务调价尚未到位的前提下，为了不增加地方财政负担，一定时期内以划拨方式处理土地使用权问题不失为一种有效又合法的方式。另一方面，城市公用基础设施的投资通常较大，为了满足普遍服务的义务并保持基础设施的连续使用，需要较大的资金投入到建设和运营中来，甚至在某些情形下需要国家和地方政府提供额外的补贴才能维持良性运转，如果再要求必须通过出让的方式取得土地使用权势必增加项目发起人的投资负担。“羊毛出在羊身上”，商业投资出于逐利性原则出发，只能将这种投资负担转嫁到公众身上，最终还是由老百姓为政府的决策“买单”。因此以划拨方式取得市政公用事业用地是解决基础设施投资偏大的方法之一。
4、合同范本问题
在实际项目中，投资人都非常关注特许经营项目中的土地问题，无论是在招标前期的答疑阶段还是签约前的谈判阶段都不可避免地要对土地问题进行反复讨论。但是由于我国实行公用基础设施特许经营的历史较短，还没有形成规范特许经营项目的完备的法律体系，对土地问题更没有专项规定，因此有关政府部门在实施此类项目时，只能借鉴现有法律、法规中的有关土地方面的条款，并加以创造性地运用。为了最大可能地减少城市公用基础设施的投资压力，项目发起人通常都希望有关地方政府在法律、法规许可的范围内以划拨方式提供公共基础设施用地。目前关于土地条款散见于有关土地的法律、法规、部门规章和各地方规范性文件中。
根据2001年10月22日颁布并实施的国土资源部第9号令《划拨用地目录》，“城市基础设施用地和公益事业用地”、“国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地”均属于采用划拨方式供应土地的范畴。但是《目录》并未明确上述用地项目的资金来源，是由政府投资还是由国内外战略投资人投资建设或经营。实践中有些地方政府以投资人为外商投资企业或者民营企业等非国有资本为理由，拒绝给予划拨用地使用权。
在项目实践中，有些地方政府可以接受将公用基础设施土地使用权无偿划拨给国有企业使用，但对以BOT方式建设公用基础设施的投资者或以TOT方式受让基础设施的投资人，则采取比较保守的态度，认为商业机构应当以出让方式取得土地使用权才符合商业原则。更有些地方政府宁可将土地无偿租赁给投资人使用，也不愿将土地使用权进行无偿划拨。在租赁土地上建设的地上物如何办理产权手续，也是困扰土地主管部门的一个难题。
我国城市公用基础设施事业历史上一直以政府福利事业开办，如现有的自来水公司、燃气公司等多脱胎于原来的事业单位，加之城市居民收入总体水平不高，因此在公用基础设施服务的收费上普遍偏低，大多是低于成本运营，虽然近年来公用基础设施服务的收费价格逐渐上调，并且仍然呈增长趋势，但是我国社会主义初级阶段的国情决定了这种调价不可能急功近利，而只能是“小步快跑”。在公用基础设施服务调价尚未到位的前提下，为了不增加地方财政负担，一定时期内以划拨方式处理土地使用权问题不失为一种有效又合法的方式。另一方面，城市公用基础设施的投资通常较大，为了满足普遍服务的义务并保持基础设施的连续使用，需要较大的资金投入到建设和运营中来，甚至在某些情形下需要国家和地方政府提供额外的补贴才能维持良性运转，如果再要求必须通过出让的方式取得土地使用权势必增加项目发起人的投资负担。“羊毛出在羊身上”，商业投资出于逐利性原则出发，只能将这种投资负担转嫁到公众身上，最终还是由老百姓为政府的决策“买单”。因此以划拨方式取得市政公用事业用地是解决基础设施投资偏大的方法之一。
4、合同范本问题
近期建设部颁布的关于兴建污水处理厂BOT合同基本范本正在征求意见，该合同虽然明确为污水处理厂BOT合同操作，但具有普遍的指导意义。
但因为国家尚没有系统成型的关于BOT合同的具有法律约束力规范性文件，因此该合同范本的可操作性并不强，况且大多数合同条款并没有作出明确的介定，势必会在实践中引起新的争议和讨论。另外合同范本更多的体现的政府意志，在一定程度上会淡化BOT合同是作为民事合同的特性，强化了合同的行政色彩，这种结果是我们不愿意看到的。
三、对国内BOT合同出现法律问题的应对和展望
1、 建立法律配套体系
市场经济条件下BOT的运做，需完善、配套的法律体系作支持，不能再“摸石头过河”。BOT实施的程序、特许权法律文件的形式、合同文本的标准、合同纠纷的处理、风险与管理问题等都需要制定完整的法律文件。尽管国家建设部颁布了《市政公用特许经营管理办法》，国内北京、深圳等地也先后出台了相应的地方法规，但《行政许可法》实施后，市政公用事业特许经营工作又将进入法律真空阶段，因此，作为国家应立即制定该方面的法规，对BOT市场进行立法规范。
虽然仅有的关于特许经营的规范已经发生效力，但笔者认为应进一步制定具有法律约束力的同前述规范相配套的实施细则或意见，为保护政府利益，特别是投资者的利益和投资者信心，进一步强化政府的经济职能淡化行政职能及BOT合同谈判主体在谈判中的平等的主体地位，更大限度的体现合同的意思自治原则。
2、 及时转变政府职能
BOT模式的项目运作中，政府要及时转变自己的角色，既不能错位，也不能越位，要找准自己的位置。政府应从原来合同签订者向合同协调者、监管者职能转变。政府监管主要是价格、服务质量、公共领域的安全性监管。同时，政府职能部门应为自己的监管行为提供法律依据，并制定监管条例，我国建设部已颁布《关于加强市政公用事业监管的意见》。另外，政府负有对企业投资、建设、运营、服务等运作全过程的监管责任，市场化程度越高，监管越重要。如果政府不转变行政职能和以权压人的态度，势必会造成合同意思自治的扭曲和变形。从长远上来看不利于BOT合同模式在我国的广泛推广和应用，同时也有损于BOT合同在国际上的影响力和公信力。
2、确立以划拨方式取得土地使用权为特定的城市公用基础设施服务
为了防止公用基础设施特许经营者利用所占用土地从事提供公共服务以外的经营活动，应在特许经营授权文件中，明确以划拨方式取得的土地使用权只能用于城市公用基础设施服务，而不能从事其它的经营性活动，否则将收回该部分土地的划拨使用权。经营者只能以出让方式取得相应的土地使用权，并缴纳土地出让金。特许经营者非法利用土地或没有按照特许经营文件使用土地情况严重的，将直接导致被收回有关公用基础设施的特许经营权。
虽然以BOT模式操作公用基础设施的运作已得到国际社会的普遍认可，特别对于处于发展中的我国而言尤为重要，对于缓解政府财政资金的不足，促进公用设施的社会化经营，引入竞争机制，最大限度的发展社会生产力都起到了十分显著的作用。但受我国基本国情的制约，特别是我国仍处于社会主义初级阶段，生产关系的滞后性还较为突出，因此一定要合理的运用BOT操作模式，积极解决在实践中出现的的法律问题，以法律的形式规范操作，使之更好的为社会主义建设服务。（全文共6585字）
虽然以BOT模式操作公用基础设施的运作已得到国际社会的普遍认可，特别对于处于发展中的我国而言尤为重要，对于缓解政府财政资金的不足，促进公用设施的社会化经营，引入竞争机制，最大限度的发展社会生产力都起到了十分显著的作用。但受我国基本国情的制约，特别是我国仍处于社会主义初级阶段，生产关系的滞后性还较为突出，因此一定要合理的运用BOT操作模式，积极解决在实践中出现的的法律问题，以法律的形式规范操作，使之更好的为社会主义建设服务。（全文共6585字）
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注释：①引自陈治东《关于BOT项目的风险及政府保证的法律问题》。
②引自姜晓亮《BOT投资合同的若干法律问题》2004年中国民商法实务论坛交流论文。
③引自2004年5月1日颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第二条。
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